Retribución durante las vacaciones: hay que incluir el plus de asistencia si se percibe habitualmente

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El tema de la retribución durante las vacaciones y qué conceptos hay que incluir y cuáles no ha sido objeto de múltiples sentencias en los últimos años (tras la sentencia del TJUE que determinó que los trabajadores tienen derecho a percibir durante sus vacaciones la retribución ordinaria o media).

Un nuevo ejemplo es esta sentencia muy reciente del Tribunal Supremo en la que determina que hay que incluir el plus de asistencia, es decir, el que se percibe por la asiduidad al trabajo, si se percibe habitualmente (en el caso concreto de la sentencia, durante los once meses del año) (sentencia del TS de 29 de noviembre de 2018, en unificación de doctrina).

El caso concreto enjuiciado
Por la representación de los sindicatos UGT, Confederación Intersindical Gallega (CIG) y CC.OO se presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia demanda de conflicto colectivo para solicitar la declaración de nulidad de la práctica empresarial consistente en retribuir las vacaciones excluyendo el complemento de asistencia, con la correlativa declaración de abono de dicho complemento durante el periodo vacacional.

El convenio aplicable era el Convenio Colectivo del Sector de Residencias Privadas de la Tercera Edad de Galicia.

El TSJ desestimó la pretensión de los sindicatos al entender que el citado plus solo se percibe, “cuando se trabaja, por lo que su pago no puede repercutir en la remuneración de las vacaciones”.

El TSJ entendía que si el plus no se percibe cuando no se asiste al trabajo, tampoco puede percibirse durante las vacaciones ya que, en otro caso, se colocaría al trabajador en una situación que, desde el punto de vista del salario, no sería comparable a los períodos de trabajo, por lo que no puede integrar la retribución de las vacaciones.

La sentencia del Supremo
Frente al criterio mantenido por el TSJ, el Supremo revoca la sentencia y da la razón a los sindicatos. En primer lugar, el TS realiza un repaso por la jurisprudencia en la materia dictada tanto por el TJUE como por el propio Tribunal Supremo, recordando lo siguiente:

– A la hora de fijar una identificación de lo que se entiende por retribución normal o media, esta Sala considera que ha de acudirse al “núcleo” retributivo, como conjunto de elementos ciertos por constantes y definidos que configuran la retribución de cada trabajador, y a la zona adyacente retributiva que se identifica con otros elementos retributivos específicos.

– Unido al punto anterior, la negociación colectiva “no puede alcanzar la distorsión del concepto -“normal o media”- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece”:

a) Lo que se ha denominado “núcleo” -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta “positiva” por los conceptos que integran la retribución “ordinaria” del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complemento sdebidos a “condiciones personales” del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas…] y a circunstancias de la “actividad empresarial” [toxicidad; penosidad; peligrosidad…], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta “negativa”, por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].

b).- El llamado “halo” -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto “trabajo realizado” [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

– Lo señalado anteriormente impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

– A la hora de definir la retribución normal o media, hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, en especial la habitualidad. De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos “ocasionales”, es claro que aquellos que aun estando en la “zona de duda”, sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones.

– La negociación colectiva juega un papel crucial a la hora de determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y, a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

Y aplicando todos estos criterios al caso concreto, el convenio regula de este modo el plus de asistencia:

“Plus de asistencia: todos/as los/las trabajadores/as percibirán un plus de asistencia mensual cuyo importe será fijado en las tablas salariales de cada año de vigencia del convenio. Este plus será abonado en 11 mensualidades”.

Tal y como está configurado el plus, razona el Supremo, tiene atribuido un carácter mensual y por los once meses del año, esto es, por todo el tiempo en que existe actividad laboral. Además, es un importe fijo y se abona en función de los concretos días en que se ha prestado servicios en cada mes.

En estas circunstancias, concluye el TS, es evidente que estamos ante un concepto retributivo que puede considerarse como ordinario, habitual y periódico y que, por consiguiente, debe figurar en el abono de las vacaciones.

Y ello porque el propio Convenio Colectivo no lo excluye, como tampoco incluye ningún concepto específico, sino que, simplemente, quiere que la paga de vacaciones se retribuya con conceptos fijos y periódicos. Y tal condición la tiene el plus de asistencia en tanto que se abona durante todos los meses del año en que se prestan servicios y, por tanto, está vinculado a la actividad laboral, por lo que goza de la condición de habitual y no es esporádico.

Además, entiende el TS, el hecho de que ese abono lo sea en atención a los días de servicios efectivos no cambia en nada, porque, en definitiva, la retribución en vacaciones viene a comprender lo que ordinariamente percibe el trabajador por su actividad laboral y el plus de asistencia atiende a esa misma finalidad y, también, viene a justificar el periodo de descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas.

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