La AN declara nula por abusiva la imposición de una empresa de facilitar un móvil personal y descargarse una app para desempeñar su trabajo

sentencia de la AN de 9 de febrero 2019 Telepizza nulidad imponer un móvil y geolocalización

La Audiencia Nacional acaba de sentenciar que es nula por abusiva la política por la que una empresa impone a sus trabajadores la obligación de aportar un teléfono móvil personal y la obligación de descargarse una app con geolocalización para desempeñar las funciones de su empresa (Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de enero de 2019).

El caso concreto enjuiciado
Impugnándose por UGT y CCOO el denominado proyecto tracker de una empresa de pizzas en virtud del cual los repartidores serán geo-localizados cuando realicen tareas de reparto mediante una app descargada en su teléfono móvil personal, se estiman las demandas.

Se considera que la empresa, al imponer de forma unilateral dicho sistema ha incumplido con los deberes de información y consulta respecto de los representantes de los trabajadores.

Por otro lado, la medida no respeta el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto que no supera el juicio de proporcionalidad, entraña abuso de derecho por el
empresario, y finalmente, supone la creación de un régimen disciplinario al margen del convenio (puesto que la empresa les hacía firmar un cláusula por la que establecía que la negativa reiterada o la imposibilidad de aportar la app por parte del trabajador conllevaría la extinción del contrato).

El sistema se implantó unilateralmente. Se aplicaa geolocalización a los pedidos por internet y por la aplicación, no a los pedidos en tienda o por teléfono.

A los trabajadores de nueva contratación se reclama aportación del móvil; para el que estaba ya trabajando no se le obliga ya que pueden seguir haciendo su trabajo respecto de los pedidos de tienda o teléfono.- El sistema funcionaba con presencia de los trabajadores en el centro, se les daba nombre y clave y cada pedido se identificaba con seis dígitos que se introducen y comienza la geolocalización.

La sentencia de la AN
La AN falla a favor de los sindicatos y declara nula la medida.

La empresa alegaba que su principal competidor ofrecía sistemas de geolocalización del pedido, así como plataformas digitales que llevan comida a domicilio, lo que hace necesario su implantación para mantener una oferta similar, que dicho sistema de geolocalización se efectuaba con el único fin de que el cliente pueda tener conocimiento del estado de su pedido, y que se realizaba a través del móvil de cada trabajador, habiéndose ofertado a la plantilla la adhesión a este sistema a cambio de una compensación económica y añadiéndose una nueva cláusula a las nuevas contrataciones.

La empresa argumentaba también que el sistema exigía que el trabajador se descargue una aplicación en el teléfono móvil que se activa cuando entra en el centro de trabajo, si bien el sistema de geolocalización no se activa hasta que le es asignado un pedido, sin que existiese monitorización del pedido en el centro de trabajo.

Frente a estos argumentos, la AN da la razón a los sindicatos:

1. Derechos de información de la RLT
La AN deja claro en primer lugar que la información que proporcionó la empresa al Comité Inter-centros en fecha 9-5-2018 era a todas luces insuficiente a fin de que la representación legal de los trabajadores pudiese emitir su correspondiente informe.

Y esto es así, razona la AN, puesto que la empresa en dicha reunión se limitó a informar de que pretendía implantar un sistema de geolocalización de pedidos lo que conllevaría que los empleados aportasen una terminal de telefonía móvil en la que descargarse una App confeccionada al efecto a instancias de la empresa, que se efectuaría una compensación y que la negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, sería causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La información aportada a la RLT resulta insuficiente por cuanto que se omiten datos esenciales para que por la RLT pueda emitirse un informe con el necesario conocimiento, máxime, cuando la geolocalización es una medida que afecta a datos personales del trabajador protegidos por el art. 18.4 CE, por lo que estimamos que para poder el informe correspondiente resultaría necesario que se hubiese explicado el concreto funcionamiento de la aplicación.

Esto implica, razona la AN, explicar cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y cómo van a ser tratados los mismos, información ésta que no es proporcionada a la RLT, como pone de manifiesto CCOO hasta la reunión de 12-11-2018, una vez puesta en marcha la aplicación, en la que se entrega al Comité inter-centros la prueba piloto efectuada por la empresa y el certificado de la empresa que ha desarrollado
la aplicación y se encargará de tratar los datos.

En este sentido, determina la AN, aun cuando no se encontraba en vigor a fecha 9-5-18, el art. 90.2 de la LO 3/2018 de Protección datos personales y garantía de los derechos
digitales especifica el contenido de la información que debe proporcionarse a los trabajadores y a sus representantes con carácter a la instalación de sistemas de geolocalización de la forma siguiente:

“Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión”.

Por tanto, la AN determina que se han vulnerado los derechos de información de los representantes de los trabajadores.

2. Vulneración de la normativa de protección de datos
El proyecto empresarial vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal de los trabajadores. En concreto, razona la AN, el proyecto Tracker vulnera el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto que:

– En primer lugar, porque la medida implantada, si bien obedece a fines constitucionalmente legítimos en el desarrollo del derecho a la libre empresa como son el control el empleado en el desempeño de su puesto de trabajo y la oferta de un mejor servicio al cliente- de forma que éste pueda conocer en todo momento la ubicación de su pedido, dotando a la empresa de capacidad para proporcionar servicios que se afirma ya ofrecen otras empresas del sector-, no supera a juicio de la Sala el necesario juicio de proporcionalidad.

La misma finalidad, razona la sentencia, se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema.

– En segundo lugar, porque además para la implantación del sistema de geolocalización por parte del empleador se ha prescindido de proporcionar a los trabajadores de la información a que se refieren los arts. 12 y 13 del Reglamento 679/2016, 5 de la anterior Ley de protección de datos y 11 y 90 de la vigente LO 3/2018.

3. Es abusivo exigir un móvil personal
Consideramos, razona la AN, que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo en los términos efectuados supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que:

– Además de quebrar con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (art. 1.1 ET) y desplazando el deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva del trabajador (arts. 4.2 a) y 30 E.T) ES a éste al que se responsabiliza de los medios, de forma que cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización implica cuando menos la suspensión del contrato de trabajo y la consiguiente pérdida del salario- ex art. 45.2 ET.

– Pr otro lado, la compensación que se oferta por tal aportación resulta de todo punto insuficiente, ya que se calcula el valor de un terminal móvil de baja gama (se ha calculado un precio de 110 euros, y sobre una vida útil de 3 años) y la contratación de unos datos por internet que únicamente se compensan en función de su utilización en el trabajo, prescindiendo de si tal contratación era o no deseada por el empleado para el desarrollo de su vida personal.

4. Es nula la cláusula resolutoria que permite rescindir a la empresa el contrato por negarse a usar la APP

Finalmente, la AN declara nula la “cláusula de resolución “que obra en los contratos y en los pactos novatorios, como ha puesto de manifiesto la Inspección de Trabajo, ya que esto implica la adopción de un régimen de infracciones y sanciones, vía contrato individual de trabajo, obviando el art. 58.1 ET que encomienda tal misión a la
negociación colectiva.

Debemos destacar, concluye la AN, que la referida cláusula resolutoria opera en la práctica como una auténtica causa de despido disciplinario del trabajador al margen del art. 54 del E.T, pues para que opere la extinción contractual no indemnizada se prescinde por completo de la necesaria culpabilidad señalada el apartado 1 de dicho artículo, así como de las garantías formales propias del despido disciplinario del art. 55 del ET.

Pinche aquí para consultar la sentencia (difundida por CCOO).

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