El Tribunal Supremo avala la procedencia del despido de una trabajadora con reducción de jornada por guarda legal en el marco de un ERE aunque la empresa no justificó los motivos de su inclusión

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El Tribunal Supremo ha avalado la declaración de procedencia del despido de una trabajadora con reducción de jornada por guarda legal que fue despedida en el marco de un despido colectivo y aunque la empresa no justificó los motivos concretos de selección de dicha empleada (sentencia del TS de 9 de enero de 2019).

El caso concreto enjuiciado
Se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina para determinar si el despido individual de una
trabajadora, con reducción de jornada por cuidado de hijo, ha de ser calificado de nulo, al no motivarse la identificación de la selección de dicha trabajadora, cuando concurren causas económicas y organizativas que justifican el despido colectivo.

Una empleada prestaba servicios para una empresa desde el 11 de enero de 2008, con la categoría de técnico, contando la empresa con tres centros de trabajo. Tras la tramitación de un ERE, se extinguió la relación laboral de 20 trabajadores, tres de ellos en Málaga, además de la empleada que interpone la demanda, un técnico y una administrativa.

El despido colectivo terminó con acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Posteriormente al despido de la trabajadora se han extinguido 3 contratos, uno por finalización de contrato temporal y dos bajas voluntarias y se ha contratado temporalmente a un administrativo, habiéndose realizado dos contratos mercantiles con una persona física que realiza trabajos que no desempeñaba la trabajadora.

La empleada fue despedida mediante carta de 20 de enero de 2016. Durante el año 2015 tuvo jornada reducida por cuidado de un hijo. El 1 de enero de 2016 solicitó reducción de jornada por cuidado de hijos menores de doce años.

Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ declaran la procedencia del despido al entender que han quedado suficientemente acreditadas las causas económicas y productivas alegadas, con lo que quedan desvirtuados los indicios relativos a la reducción de jornada.

En este sentido, en la empresa había trabajadores que tenían reducida la jornada y no se han visto afectados por el despido colectivo y otros sin reducción que han sido afectados por el expediente de regulación de empleo, no constando que se haya contratado a ningún trabajador que desarrolle los trabajos que antes realizaba la empleada despedida y había becarios antes y después de la extinción del contrato de la trabajadora.

La sentencia del TS
El Tribunal Supremo ratifica la declaración de procedencia del despido.

En primer lugar, el TS recuerda que en su sentencia del 15 de octubre de 2003 determina que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. Estatuto de los Trabajadores corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Por tanto, únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento.

La defensa de la trabajadora aportó la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 1 de junio de 2016 en la que se declaró la nulidad del despido.

En dicha sentencia, el TSJ de Cantabria sentenció que los criterios de selección están determinados en el despido colectivo, del que trae causa el individual y si no se justifican, ya no existen criterios de oportunidad y si no se acreditó la conexión funcional entre la medida llevada a cabo y la supresión del puesto de trabajo de la trabajadora despedida, con reducción de jornada, la nulidad es la única alternativa.

El Tribunal Supremo entiende que no hay contradicción puesto que se trata de dos supuestos diferentes a pesar de que en ambos supuestos se trata de despidos individuales derivados de despido colectivo finalizado con acuerdo.

Tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, la trabajadora se encontraba en reducción de jornada al realizarse el despido, no habiendo procedido la empresa en ninguno de los dos supuestos a motivar la elección de la trabajadora, siendo así que no se han extinguido la totalidad de los contratos de trabajo de la empresa.

Sin embargo, razona el Supremo, existe un dato que diferencia ambos supuestos y que es clave en la resolución del asunto.

En efecto, en la sentencia recurrida la empleada, que presta servicios en Málaga, tiene la categoría de técnico y
las funciones de los técnicos se han centralizado en Sevilla, habiéndose extinguido los contratos de los dos técnicos del centro de Málaga, el de la trabajadora y el de otro compañero, no subsistiendo, por tanto, ningún puesto de trabajo de la categoría de la empleada.

Ningún dato similar figura en la sentencia de contraste, en la que no consta que las funciones de la empleada fueran centralizadas en un centro de trabajo de otra ciudad, ni que se extinguieran todos los puestos de trabajo de la categoría de la trabajadora.

A la vista de los distintos hechos de los que parten cada una de las sentencias comparadas se ha de concluir, zanja el TS, que aunque su resultado sea diferente, no son contradictorias. Por todo ello, ratifica la declaración de nulidad del despido efectuada por el TSJ de Andalucía.

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