Acoso: avalada la extinción indemnizada del contrato de una camarera que sufría acoso laboral por parte de uno de los socios

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Cada vez son más los casos de acoso laboral que terminan en los tribunales. En esta reciente sentencia, un TSJ avala la solicitud de extinción indemnizada del contrato de una trabajadora que venía sufriendo acoso laboral por parte de un compañero, que era uno de los socios (sentencia del TSJ de Cantabria de 30 de enero de 2019).

El caso concreto enjuiciado
Una empleada (camarera) inició su relación laboral con la empresa demandada por recomendación de Don.E, para el que había prestado servicios en otro establecimiento.

Los compañeros de la empleada, que realizaban las mismas funciones que la misma, ostentaban también la categoría profesional de Ayudantes de camarero.

Don E. era el socio que se encargaba, principalmente, de la gestión del personal del establecimiento, y que, por tanto, permanecía más tiempo en el mismo.

La empleada prestaba sus servicios en una de las dos barras del establecimiento, la situada en la parte delantera, y era la encargada de los desayunos en su turno de trabajo, de 07:30 a 16:00 horas, aproximadamente.

D.E encomendó a Dña. Verónica , además de las tareas propias de la barra que tenía encomendada, la preparación de las gildas, y la escritura de la pizarra del menú. La empleada había sido formada en otro establecimiento para la elaboración de las gildas.

Ante las quejas de la empleada relativas a que tenía que desatender la barra para hacer las gildas y escribir en la pizarra, y el exceso de trabajo que implicaba, entre D.E y la empresa, en el propio establecimiento y en presencia del personal, se iniciaban discusiones, y en curso de las mismas, D.E había dicho a la empleada comentarios como éstos:

“A ver si tu novio te da lo tuyo y vienes con una sonrisa”, ” A ver si tu novio te folla”, “Aquí se hace lo que yo digo “, Estás gorda, ni tu novio te aguanta, por qué no echas un polvo “, ” Ni tu novio te aguanta “.

En una ocasión, en una discusión, D.E agarró del brazo a la empleada, quien le dijo: “En tu puta vida me vuelvas a agarrar “, siendo apartado de la actora por otros dos socios.

Además, ante las quejas de la empleada de no disponer del tiempo necesario para comer (20 minutos), no hacerlo a la hora prevista (de 12:30 a 13:00 horas, en dos turnos), o no haber podido comer por las necesidades del servicio, D.E le dijo a la trabajadora las siguientes expresiones:

” No te viene mal, que estas engordando”, ” Comes como un camionero “.

Las discusiones entre D.E y la empleada se intensificaron cuando la misma, voluntariamente, dejó de ser encargada.

La empleada inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 10 de enero de 2017 y continúa, con el diagnóstico de “Trastorno adaptativo mixto”.

Finalmente, la trabajadora interpuso una demanda contra la empresa.

El Juzgado de lo Social estimó la demanda formulada por la empleada, declarando la extinción indemnizada de la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a la empresa a abonar a la empleada la cantidad de 6.149,82 €, en concepto de indemnización. La empresa recurrió al TSJ.

La sentencia el TSJ
El TSJ ratifica la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que da la razón a la trabajadora. La sentencia estima la demanda al considerar que se ha acreditado la existencia de acoso en el trabajo y que la situación excede de las tensiones o conflictos propios del vínculo laboral.

Nos encontramos, razona el TSJ, ante un paradigmático supuesto de acoso y si bien no lo es sexual, lo es por razón de sexo.

El termino mobbing o acoso laboral ha sido entendido como aquellos episodios sistemáticos y reiterados de agresión psicológica urdidos con la finalidad de destruir a la víctima por una o varias personas.

En el fondo se trata de comportamientos humillantes y descalificadores integrados tanto por acciones como por omisiones, esto es, conductas activas consistentes en agresiones verbales, ataques contra la reputación personal, eliminación del apoyo necesario para el trabajador o restricciones en el uso de material, o conductas omisivas consistentes en la negación de la comunicación, la reducción de los contactos sociales o simplemente la ignorancia.

Con esta conducta se atenta directamente y de forma principal contra el derecho a la dignidad de la persona, dignidad que, según nuestro Tribunal Constitucional ( STC 53/1985, de 11 de abril (RTC 1985, 53), recuerda el TSJ, se ha de situar en el contexto de la dimensión moral de la vida humana.

Hay que recordar, señala el TSJ, que no es suficiente con la existencia de un acto aislado de carácter abusivo, aunque sea grave y lesivo de la dignidad del trabajador, pues ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral (…).

La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso.

Y en este caso, razona la sentencia, es cierto que no hay acoso sexual, pero sí acoso laboral, con manifiesto deprecio de la condición sexual de la empleada, agravada por la presencia del resto de personal cuando tales conductas se realizaron.

Recuerda el TSJ que la Recomendación de la Comisión Europea de 1991, de 27 de noviembre, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, en la que se recomienda a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para fomentar la conciencia de que la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afecten a la dignidad de la mujer y del hombre, incluida la conducta de superiores y compañeros resulta inaceptable si:

– Resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma.
– La negativa o el sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o trabajadores se utilizan de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y al empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos o cualesquiera otras relativas al empleo.
– Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma”.

Esta recomendación propiciará que en España se regulara unos años más tarde el delito de acoso sexual, que tendrá, pues, su origen en la Resolución antes mencionada, y en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 1990, que condenó cualquier conducta no deseada de naturaleza sexual así como otros comportamientos basados en el sexo, considerándolos atentatorios a la intimidad y a la dignidad.

Además, según el artículo 4.2 ET, en la relación al trabajo los trabajadores tienen derecho: “e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo”.

Acoso sexual vs. acoso por razón de sexo
Es difícil, razona el TSJ, distinguir el acoso laboral y por razón de sexo, si ambas afectan a la dignidad de la persona, pero la nota diferencial del acoso discriminatorio es la presencia del móvil discriminatorio, es decir, un trato peyorativo y segregador directamente relacionado con el rasgo o factor de discriminación rechazado por el derecho (aquí el sexo). En este sentido, el TSJ se remite a la sentencia del TSJ de Murcia de 12 de enero de 2009.

Y aplicando toda la jurisprudencia en la materia, el TSJ avala la sentencia del Juzgado de lo Social al haber quedado acreditados los hechos y ser éstos los suficientemente graves como para justificar la extinción indemnizada del contrato.

En concreto, se produce un acoso e incumplimiento grave de las obligaciones laborales que afecta a la dignidad, lo que va más allá de un evidente conflicto laboral arraigado porque tal calificación merecen expresiones como: “A ver si tu novio te da lo tuyo y vienes con una sonrisa”, “A ver si tu novio te folla”, “Aquí se hace lo que yo digo”, o “Estás gorda, ni tu novio te aguanta, por qué no echas un polvo”, “Ni tu novio te aguanta”.

Por las razones expuestas, concluye el TSJ, se produce del artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores en relación a los artículos 4.2.a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que se cita.

Se justifica entonces una actitud que afecta a la dignidad profesional de la empleada, que equivale al respeto que merece ante sus compañeros de trabajo y ante sus jefes, como persona, como mujer, y como profesional. Es decir, se le sitúa en una posición que, por las circunstancias que se dan en ella, provoca un menoscabo en dicho respeto y una sensación de haber caído en desgracia.

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