Subcontratación vs. cesión ilegal de trabajadores: última jurisprudencia en la materia e implicaciones para las empresas

La delgada línea que separa la subcontratación de la cesión ilegal de trabajadores provoca que en muchos casos las empresas acaben en los tribunales demandadas por los representantes de los trabajadores o por los propios empleados. Una interesante sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (sentencia de fecha 9 de mayo de 2017) recopila la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia y admite que existen criterios dispares y que hay que analizar caso por caso para ver si se cumplen los indicios que llevarían a declarar que se ha cruzado la línea y se ha incurrido en cesión ilegal.

Como bien dice la sentencia, como en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal.

Como es difícil, razona la sentencia, establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores (art. 43 ET) y una descentralización productiva lícita (art. 42 ET), la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que tienen un valor orientador: justificación técnica de la contrata, autonomía de su objeto, aportación de medios de producción propios, ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista

Pautas para distinguir subcontratación de cesión ilegal

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en art. 43.2 del ET: se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia (TS 17-1-02). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla (TS 17-1-91).

Tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador (TS 3-2-00); que de esta manera no la incorpora a su plantilla (TS 21-3-97); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias (TS 14-9-01).

Además, se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador (TS 14-9-01); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Finalmente, son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes:

  • Cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista (TS 17-7-93).
  • Cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar (TS 11- 10-93) o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas (TS 12-9-88).
  • Cuando se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo (TS 16-6-03).
  • Cuando se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente (TS 19-1-94).

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