Riesgos penales de la actividad empresarial y la responsabilidad penal de la empresa

Un año después de la reforma del Código Penal, la responsabilidad penal de la empresa entrara en una nueva dimensión jurídica. Las nuevas disposiciones suponen una importante mejora frente a la regulación introducida en 2010 y permiten afirmar que suponen un marco jurídico que aporta una regulación de mayor seguridad jurídica para la prevención de los riesgos penales de la actividad empresarial y de la función que deben cumplir los programas de compliance.

La regulación responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida en 2010 no tuvo en materia de ‘compliance’ el impacto que el legislador hubiera pretendido. La existencia de un programa de cumplimiento normativo permitía eventuales efectos atenuantes de la responsabilidad penal, incluso aún cuando la implementación del programa de compliance se hiciera con posterioridad a la comisión de un delito. Por lo tanto, a pesar de que muchos directivos y consejos de administración preventivamente tomaron la acertada decisión de ir implementando los programas de cumplimiento y prevención de riesgos penales a su organización empresarial, en la gran mayoría de las empresas su implementación ha sido muy lenta o escasa.

La reforma de 2015 ha cambiado esta percepción. Se ha introducido una posible causa eximente de la responsabilidad penal de la empresa: la existencia de modelos de organización y gestión pueden eximir de responsabilidad penal a la empresa, siempre y cuando se adopten con unos determinados requisitos mínimos que el legislador ha establecido. En palabras del legislador: “Se lleva a cabo una mejora técnica de la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas [..], con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal” y con ello “poner fin a las dudas interpretativas que había plateado la anterior regulación como un régimen de responsabilidad vicarial”.

A pesar de ello, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado generó una desconcertante inquietud y perplejidad no solo en el sector empresarial en cuanto a la interpretación que ésta hace de las nuevas disposiciones. Preocupa en particular los criterios que ha señalado para entender la eficacia de un programa de cumplimiento: la existencia de una cultura de cumplimiento, la autodenuncia y puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de la comisión de un delito en el seno de la empresa, la política de promoción de recursos humanos llevada a cabo en la organización. La existencia de una cultura de cumplimiento en sí misma no pueda acreditar la efectividad del programa para evitar la comisión de delitos. Lo que habrá que demostrar en el caso concreto es si los protocolos de prevención existentes eran suficientes para evitar el concreto riesgo que se materializó en una determinada conducta típica. Un ciudadano puede ser muy cauteloso, honesto, respetuoso, educado, y, sin embargo, un día concreto no haber puesto la diligencia debida para evitar un hecho que pudiera ser constitutivo de delito. Es por dicha falta de diligencia debida que se le podrá exigir responsabilidad.

Por el contrario, otro ciudadano podrá ser un alcohólico, un juerguista, promiscuo, y no responderá nunca por dicha conducción de vida, sino solo si ha cometido un delito. En el Derecho penal moderno rige el principio del hecho y el de culpabilidad. Para valorar la eficacia de un protocolo será necesaria una prueba forense que valore la verdadera existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado y la concreta valoración de los protocolos de actuación para determinar si permitían o no disminuir el riesgo acontecido; no se trata de una valoración sobre la existencia de una cultura de cumplimiento genérica. El segundo criterio se refiere a la puesta en conocimiento de la existencia de un delito a la Fiscalía. En efecto, la confesión de los hechos está prevista en la ley como una causa atenuante, pero no como eximente. Es posible pensar que aquella unida a otras de las atenuantes previstas como la colaboración en la investigación y la reparación del daño, pudieran llegar a ser consideradas por el Tribunal como muy cualificadas y reducir la pena a una pena casi simbólica. Sin embargo, no existe ningún precepto ni del Código penal ni de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autorice al Ministerio fiscal a considerar la confesión como base legal para poder hacer uso del principio de oportunidad de formular la acusación, tal y como se pretende en la Circular de la FGE.

El Ministerio Fiscal está obligado por el principio de legalidad y carece de autorización alguna para hacer uso de un principio de oportunidad no previsto por la ley, por lo que difícilmente podrá garantizar el MF que no formulará acusación en caso de confesión y colaboración con la Justicia. No se puede dejar de tener en cuenta que toda vez que exista acusación particular o acusación popular, aunque el Ministerio Fiscal no formule acusación, la empresa podrá ser sometida a enjuiciamiento. El tercer criterio de ineficacia es cuando la empresa haya tenido una política de promoción de sus empleados o directivos que hubieran cometido algún incumplimiento de las normas internas o tuvieran antecedentes –se entiende penales-, pues ello sería una clara muestra de falta de cultura empresarial. Sin duda, una política de promociones de esta índole afecta a la cultura empresarial, pero no a la eficacia o no del programa de incumplimiento. Hay que volver a recordar que el Derecho penal solo castiga conductas previstas en la ley como delito y no la conducción de vida de un ciudadano. En este sentido, parece que la Circular de la FGE no tiene en cuenta que no se pueden trasladar al Derecho penal español categorías o criterios existentes en el sistema americano que nada tiene que ver con las categorías de imputación ni con las garantías del Derecho penal europeo moderno.

No obstante, hay que señalar también que la Circular ofrece algunos parámetros orientadores para los programas de cumplimiento: la necesidad de que los programas de cumplimento estén hechos a medida de cada empresa y de su concreta actividad empresarial, que los protocolos internos deben describir con claridad los procesos de toma de decisión dentro de la empresa y que se establezcan claramente las obligaciones y deberes de los directivos y los empleados, que la empresa debe promover una adecuada formación de los empleados y directivos para el correcto conocimiento de los protocolos de actuación, que deben tener canales de denuncias que garanticen la protección de los denunciantes, entre las más significativas.

Fuente: El confidencial digital

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