Permisos retribuidos: es nula la cláusula que penalice su disfrute a la hora de percibir la retribución variable

La Audiencia Nacional acaba de sentenciar que es nulo el acuerdo o cláusula que penalice el disfrute de los permisos retribuidos (los establecidos en el art. 37.3 de ET), así como las ausencias debidas al disfrute de la lactancia acumulada (art. 37.4.2 del ET) a la hora de cobrar la retribución por incentivos (sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2018).

En el caso concreto enjuiciado, uno de los sindicatos de una compañía del sector alimentario interpuso una demanda de conflicto colectivo para solicitar que se declarara nulo un acuerdo alcanzado entre la compañía y otros sindicatos por el que a la hora de percibir un incentivo se penalizaban, entre otros, los periodos de ausencia debidos a permisos retribuidos (art. 37.3 del ET) y las ausencias debidas a acmulación de horas por lactancia. El sindicato entendía que esto vulneraba la legalidad, en concreto, el principio constitucional de igualdad.

En concreto, según el acuerdo, el denominado “incentivo secciones” (sistema de retribución variable), cuyo resultado era la suma de los resultados de la evolución de la venta asistida mensualmente de la sección (supermercados), más la evolución de la aportación mensual de la sección, no se devengaría durante los periodos de IT, suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, lactancia o situación asimilada (vgr. periodos de impugnación de altas médicas, etc…) ni sería tomado en consideración en ningún caso a efectos de complementar las prestaciones de seguridad social que correspondan, ni durante las ausencias del puesto de trabajo, cualesquiera que sea su causa, salvo durante las vacaciones, las horas sindicales y los permisos por periodo inferior a la jornada diaria del trabajador.

Dos situaciones diferentes
La Audiencia Nacional sentencia que hay dos situaciones diferentes que deben tener un tratamiento diferente:

1. Ausencias debidas a una causa de suspensión del contrato de trabajo, comprendidas como tales en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET), como por ejemplo, la incapacidad temporal, la maternidad o la paternidad. En estos casos, es lícito establecer que no se tendrá derecho a su abono durante el periodo de tiempo en que dure la suspensión, puesto que tal y como dispone el propio ET, la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, por lo que, razona la AN, al no haber efectiva prestación de servicio durante dicho periodo, no existe el derecho a percibir retribución alguna durante ese periodo.

De la misma forma, sentencia la AN, en lo que se refiere a las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia natural, “el no devengo del incentivo durante las mismas no supone en este caso una discriminación por razón de sexto, puesto que no se acredita en este caso trato desfavorable por razón del embarazo o maternidad, ya que las prestaciones económicas de Seguridad Social correspondientes a dichas situaciones se calculan sobre el 100% de la base reguladora tenida en cuenta para la prestación de IT, esto es, de la base de cotización que en ese momento tenga el trabajador, lo que incluye tanto el salario base como los complementos salariales“. Ahora bien, las empresas deben tener en cuenta que esto no se aplicará en todos los casos, ya que el propio Tribunal Supremo ha sentenciado que al definir las condiciones de abono de la retribución variable, será nula la cláusula por la que el periodo de ausencia debida a la baja por maternidad o a la baja por riesgo durante el embarazo no computen de cara a calcular el importe del variable (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015, entre otras).

2. Ausencias al trabajo basadas en el art. 37 (permisos retribuidos). La Audiencia Nacional entiende que en lo que concierne a los permisos retribuidos del art. 37.3 del E.T que habilita al trabajador previo aviso y justificación, para ausentarse del trabajo sin pérdida del derecho al salario, así como en el caso de la acumulación de horas por lactancia por días completos (art. 37.4, párrafo 2º del E.T) la situación es distinta a la anterior y no cabe penalizar estas ausencias a la hora de percibir la retribución variable.

Y esto es así, razona la Audiencia, porque “el art. 37.3 ET (además, en este caso, de lo que dispone el convenio) deja perfectamente claro que el disfrute de esos permisos es retribuido, tratándose de un derecho subjetivo pleno de los trabajadores, sin que ninguna de dichas normas excluya concepto retributivo alguno“.Por consiguiente, concluye la Audiencia, si el plan de incentivos controvertido es un concepto salarial, cuya naturaleza jurídica corresponde a los complementos salariales propios del trabajo realizado, regulados en el art. 26.3 ET, “no hay razón alguna para restringir o penalizar el disfrute de los permisos controvertidos y constituye ciertamente un abuso de derecho negar el incentivo a quienes utilizan permisos retribuidos reconocidos legal y convencionalmente, puesto que no cabe que la empresa promocione un complemento salarial, condicionándolo a la no utilización de derechos reconocidos legítimamente en el art. 37.3 ET”.

Esto mismo debe aplicarse al caso de disfrute de la lactancia acumulada, ya que, sentencia la AN, en relación a la acumulación de horas por lactancia superiores a un día, debe referirse la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009, que considera que durante las ausencias de los trabajadores por lactancia del art. 37.4 E.T debe garantizarse la retribución íntegra, incluyendo en la misma los conceptos variables por objetivos.

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