Lactancia acumulada: el Tribunal Supremo determina que el cálculo de días debe obtenerse conforme a la hora de ausencia (y no media hora)

El pasado viernes, 11 de mayo, publicábamos en nuestro blog que una sentencia de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, acababa de sentenciar que existe derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia (cálculo sobre la hora y no sobre la media hora), tras un comunicado de prensa emitido por el Consejo General del Poder Judicia (CGPJ) relativo a dicha sentencia. Hoy explicamos en detalle el contenido de la sentencia (Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018).

El fallo del Supremo
En definitiva, el Tribunal Supremo aclara la controversia que existía sobre si a la hora de realizar el cálculo de los días que corresponde a un trabajador que quiera disfrutar de la lactancia acumulada debía tomarse como referencia la hora completa o bien sólo media hora, como sucede en el caso de que un trabajador quiera disfrutar el permiso de lactancia reduciendo en media hora su horario de entrada o de salida. En este sentido, el TS deja muy claro que “la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada”

Según determina el TS en la sentencia, el derecho al permiso por lactancia se identifica en el art. 37.4 ET con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad. La lactancia del menor, ausentándose el trabajador del centro de trabajo, puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-. Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, como ya se ha dicho por esta Sala, que el Convenio Colectivo debe respetar, como sucede en el que aquí es objeto de interpretación.

A partir de ahí, razona el Supremo, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Y en este sentido, “dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia”. La norma estatutaria “acude a la expresión acumularlo, en clara referencia al derecho y no dice acumularla en referencia a la reducción de jornada”. Por tanto, concluye la sentencia, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.

Posibilidad de acumulación
En el caso concreto enjuiciado, aparte de la fórmula de cálculo (tomando como referencia la hora o la media hora), se discutía si era o no obligatorio llegar a un acuerdo con el trabajador para disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada.

En concreto, el convenio colectivo de aplicación disponía lo siguiente: ” el trabajador o trabajadora tendrá derecho a una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado”.

Sobre esta redacción, la empresa no negaba la posibilidad de la acumulación, pero dentro de una interpretación de lo que señala el Convenio Colectivo, discrepaba de la forma en que debía articularse esa acumulación considerando, por un lado, que con esos términos convencionales lo que se estaba queriendo establecer es que la acumulación solo se puede activar cuando se alcance un acuerdo con el trabajador y, en todo caso, ante la duda, que se acuda a la práctica empresarial de obtener la acumulación en atención a la media hora/día. Respecto a esto último, como hemos comentado, el TS deja claro que hay que tomar de referencia la hora (y no la media hora).

Y en cuanto a lo primero (acuerdo para disfrutar de la acumulación), el TS entiende que a la hora de fijar los términos del derecho de acumulación, “desde luego no puede dejarse a la
práctica empresarial cuando el propio art. 37.4 del ET lo somete al acuerdo de voluntades y no a la decisión unilateral del empresario que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente por medio de una consideración de esta como costumbre y menos cuando ésta no respeta los derechos reconocidos en la norma legal”.

Ahora bien, matiza el Tribunal Supremo, tampoco puede entenderse que “la voluntad del trabajador, a pesar de ser el titular del derecho, pueda definir los términos del derecho, en ausencia de especificación en la norma colectiva, porque tampoco es lo que se indica en el art. 37.4 ET, a diferencia, por ejemplo, de lo que se establece en el art. 37.8 del ET”. Esto es, entiende el TS “que ni la práctica de empresa ni la voluntad unilateral del trabajador puede, aisladamente, configurar el derecho de acumulación”. Por tanto en este aspecto, al entender el Supremo que no cabe imposición ni por parte de la empresa ni por parte del trabajador a la hora de llegar a un acuerdo, es probable que sean los tribunales los que vayan delimitando en futuras sentencias los límites o criterios a la hora de llegar a un acuerdo sobre el disfrute de la acumulación.

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