Despido objetivo por absentismo: el Tribunal Supremo aclara cómo hay que efectuar el cómputo de las faltas

El Tribunal Supremo acaba de unificar doctrina en torno a la fijación del dies ad quem, es decir, el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses en que se ha de producir el 5% de absentismo que permite a una empresa recurrir al despido objetivo por faltas de asistencia del art. 52.d) del ET (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2018, en unificación de doctrina).

Recordemos que se puede recurrir al despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses.

El caso enjuiciado
El trabajador demandante fue despedido por la empresa debido a causas objetivas del art. 52.d) ET, planteándose cuál debía ser la fijación del dies ad quem para el cómputo del periodo de los 12 meses en que se ha producir el índice de absentismo del 5%.

El trabajador causó bajas médicas por contingencias comunes desde el 18 de noviembre al 2 de diciembre de 2013 y desde el 3 al 17 de enero de 2014, siendo despedido el día 14/02/2014 por faltas de asistencia al trabajo del citado art. 52.d).

Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ de Cataluña determinaron la improcedencia del despido al entender que no se habían cumplido los requisitos para el despido objetivo. Según la sentencia del Juzgado de lo Social, confirmada por el TSJ, aplicando el periodo temporal de 18-11-2013 al 17-01-2014, el actor debía trabajar un total de 43 días, y faltó al trabajo 18, lo cual supone un 41, 8% de sus jornadas, y tomando como referencia el periodo 18-01-2013 al 17-01-2014, teniendo en cuenta que tendría que haber trabajado 225 días, estas 18 jornadas en las que faltó representa un 8% del total.

En la sentencia confirmada por el TSJ, el tribunal declaró la improcedencia del despido por entender que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de los 12 meses del art. 52.d) ET debe realizarse desde el 18/11/2013, no alcanzando en ese periodo el 5% de las faltas de asistencia. La sentencia argumentaba que los periodos de incapacidad temporal computados para el periodo corto de los 2 meses no deben computarse también para el largo, porque de ser así se infringiría el principio non bis in idem.

El criterio del Spuremo
El Tribunal Supremo revoca la sentencia y falla a favor de la empresa. En su sentencia, deja claro que a la luz del art. 52.d del Estatuto de los Trabajadores, hay que entender que el dies ad quem para el cómputo del plazo de 12 meses será la fecha del despido, que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

El precepto (art. 52.d), razona el Supremo, establece dos periodos computables:

– El primer supuesto respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso.
– El segundo supuesto mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.

Pues bien, entiende el Tribunal Supremo, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de 12 meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de 12 meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar.

La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de 12 meses.

Partiendo de ello, y de los datos que constan acreditados y aceptados, resulta, señala el TS, que las 18 faltas de asistencia que se encuentran dentro del periodo a considerar (15-02-2013 a 14-02-2014) representan más del 5% a que se refiere la norma. Por tanto, falla a favor de la empresa y revoca la sentencia del TSJ.

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